COMMENT LIBÉRER LES RAPPROCHEMENTS D’ENTREPRISE ?, IN LE CERCLE LES ECHOS

Pascal Wilhelm , 13/03/2012

Comment libérer les rapprochements d’entreprise ?

Emmanuel Combe et Michel Combes ont échangé dans les Echos un point de vue en termes assez directs qui pose en réalité le problème des objectifs des politiques de concurrence.

Lancés depuis de nombreuses années dans la recherche des prix toujours plus bas au profit des consommateurs, les régulateurs de la concurrence, dont c’est le mandat aujourd’hui, ont mis en œuvre tous les outils dont ils disposent pour favoriser l’ouverture des marchés, notamment ceux sur lesquels s’exerçaient les monopoles étatiques, dans le but de mettre en place une concurrence la plus ouverte possible.

Il faut leur reconnaître un certain succès d’ailleurs, puisque l’on a vu apparaître depuis près de 20 ans, dans de nombreux secteurs économiques, pas seulement dans les secteurs à haute valeur ajoutée, des opérateurs low cost qui offrent aux consommateurs des produits ou des prestations, à bas, voire très bas, prix..

La mondialisation d’une part et la maturité de certains secteurs d’autre part ont mis à l’ordre du jour un débat sur la nécessité de questionner le modèle de régulation de la concurrence aujourd’hui en vigueur.

C’est ainsi que pour Emmanuel Combes, le low cost n’est ni l’ennemi de l’innovation, ni l’ennemi de l’emploi.

Pour Michel Combes, au contraire, la stratégie des régulateurs visant à protéger une croissance sans inflation constitue une menace pour les investissements et donc l’emploi.

L’économiste et l’industriel paraissent irréconciliables. Les ministres de l’industrie et de l’emploi sans doute aussi !

C’est un fait, la période actuelle, qui va voir une mutation profonde des économies matures sous peine d’explosion sociale, amène de nombreux économistes et hommes politiques à s’interroger sur le maintien d’une politique anti inflationniste absolue qui va de pair avec une politique de concurrence qui lutte contre les opérateurs trop puissants tentés par des pratiques unilatérales de hausse des prix.

Le débat présidentiel est certainement l’occasion de se poser la question d’une redéfinition des contraintes qui entourent les rapprochements d’entreprises et qui peuvent constituer un frein à une politique industrielle audacieuse dans la création de champions nationaux.

La Commission européenne a d’ailleurs adopté le 18 novembre 2010 une communication sur une politique industrielle intégrée à l’ère de la mondialisation ayant pour objet de « mettre la compétitivité et le développement durable sur le devant de la scène ».

Véritable plan Marshall pour la croissance et l’emploi en Europe, cette communication vise à appeler les Etats membres à une nouvelle approche de la politique industrielle européenne.

Mais, c’est un fait aussi, personne ne sait aujourd’hui quelle est la bonne réponse. La crise financière n’offre pas le recul nécessaire pour déterminer comment doit évoluer la politique monétaire mais surtout quel rôle doit jouer la politique de concurrence dans la résorbation de la crise, sinon la crise financière au moins la crise industrielle que traverse l’Europe en général et la France en particulier.

En dehors de toute arrière-pensée démagogique, ou même pire populiste, si l’on demande aux salariés des usines qui ferment s’ils seraient favorables à un retour de l’inflation dans la mesure où il permettrait le maintien de leur emploi, on connaît d’avance la réponse.

C’est une tentation qui peut trouver sa place dans le débat politique en cours, ce serait une erreur sans doute, mais la question reste posée des mesures à prendre pour sauver notre industrie.

Aujourd’hui les autorités de concurrence, chargées presque exclusivement de s’assurer que la concurrence fonctionne librement et sans intervention, pas même au nom d’impératifs de politique industrielle, disposent de nombreux et puissants outils pour lutter contre les phénomènes qui empêchent la baisse des prix.

Il y a bien sur la lutte contre les cartels et les abus de domination. Les décisions spectaculaires de la Commission européenne, notamment contre Microsoft, et en France du Conseil, puis de l’Autorité de la concurrence, ont rendu le consommateur plus familier avec cette action indispensable et efficace des régulateurs.

Mais il y a aussi, le contrôle des concentrations.

Le contrôle des opérations de fusion permet aux autorités de concurrence, la Fédéral Trade Commission aux Etats-Unis, la Commission européenne en Europe, l’Autorité de la concurrence en France, de donner leur accord sur les opérations de rapprochement d’entreprises dès qu’elles dépassent une certaine taille (50 millions d’euros pour la France).

Et sans cette autorisation, pas d’opération. C’est dire le poids de ces autorités dans la stratégie des entreprises qui, de surcroit, pour certains secteurs, doivent également avoir l’accord de régulateurs sectoriels.

Le mandat des autorités de concurrence dans le contrôle des opérations de concentrations en Europe, c’est le « welfare », le bien-être du consommateur entendu comme la garantie d’une concurrence suffisante pour que les prix restent bas.

Ce n’est pas le maintien du tissu industriel, ce n’est pas le maintien de l’emploi, c’est le maintien d’une concurrence suffisante pour maintenir une animation des prix à la baisse.

C’est ainsi que les entreprises doivent faire des démonstrations souvent complexes pour permettre à l’autorité de contrôle de savoir si l’opération est ou non dangereuse pour la concurrence et dans ce cas soit l’interdit, ce qui est très rare, soit la soumet à des engagements que doivent prendre les parties à l’opération pour assurer qu’une concurrence suffisante sera maintenue malgré l’opération.

On ne peut contester que cet enjeu est vu comme un frein au développement des entreprises et deux problèmes apparaissent aujourd’hui avec acuité.

D’une part, dans un monde dont les économies et les modèles changent en permanence et de plus en plus vite, les autorités de concurrence peuvent-elles ainsi, en amont d’une opération, déterminer si celle-ci sera bénéfique ou néfaste pour le consommateur, ou si les engagements que l’on demandera à l’entreprise pour plusieurs années seront suffisants ou surtout strictement proportionnés ?

D’autre part, dans la prise en compte de l’analyse d’une opération de concentration, est-ce que les impératifs de concurrence entendus comme la préservation des impératifs ordo-libéraux qui fondent le droit de la concurrence doivent être les seuls à guider l’analyse des autorités de contrôle ?

A ces deux questions une réponse négative ne paraît plus totalement hors de propos.

Mais comment, sinon en supprimant le contrôle ex ante des concentrations, s’assurer que les objectifs de concurrence légitimes sont conciliés avec les objectifs légitimes de la politique industrielle, de la politique de l’emploi et du développement durable à l’ère de la mondialisation, que l’Union mais aussi chacun des Etats membres doivent promouvoir ?

Il existe des exemples, comme les accords de concertation entre entreprises, les ententes, où il a été décidé de passer d’un contrôle à priori à un contrôle à posteriori. Il a même été décidé d’adopter des accords d’exemption par catégorie, c’est-à-dire des types d’accords entre entreprises, dans certains secteurs, qui ont été présumés comme non contraires à la concurrence, sans vérification préalable, au cas par cas.

Il peut donc paraître légitime de se demander si les concentrations pourraient aussi subir cette réforme considérable.

Le contrôle des concentrations est finalement assez récent. En 1914 aux USA avec le Clayton Act et à partir des années 60 en Europe ou certains droits nationaux ont adopté un contrôle des concentrations. L’Union européenne, elle, s’est dotée de son premier règlement sur les concentrations en 1989.

C’est jusque-là par le biais de la sanction des ententes et des abus de position dominante (arrêt Continental Can de 1973) que l’Union européenne contrôlait les concentrations anticoncurrentielles.

Serait-il aussi contreproductif de revenir à un contrôle a posteriori des concentrations d’entreprises dont il aura été observé que les effets sont anti concurrentiels ?

Les entreprises y gagneraient en souplesse pour mettre en place leurs stratégies de croissance et de développement. Mais en revanche, elles pourraient y perdre en sécurité juridique dès lors que leur fusion pourrait à tout moment être contestée avec à la clé l’obligation de la défaire en tout ou partie ou de supporter de lourdes sanctions

Cependant, grâce à un bilan des effets pro-concurrentiels démontrés à posteriori d’une opération de rapprochement, les entreprises pourraient mieux se défendre des accusations d’atteinte à la concurrence imputées à l’opération tout en pouvant mettre en avant, preuves à l’appui, les efficiences qu’elles sont obligées aujourd’hui d’affirmer sans pouvoir les démontrer à priori.

Bien sûr, cela supposerait que les autorités de concurrence puissent agir rapidement pour mettre fin à des effets anticoncurrentiels avérés résultant de la concentration. Mais si ces autorités arrivent à analyser en quelques mois une concentration avant qu’elle ne soit réalisée, pourquoi n’y arriveraient elles pas à posteriori ? Et ce d’autant que les lignes directrices, qui pourraient être adaptées en conséquence, resteraient pour les entreprises un guide de lecture de l’analyse à posteriori que pourraient mener les autorités de concurrence.

Si l’on y regarde bien, on s’aperçoit que très peu d’opérations de fusion sont purement et simplement interdites par les autorités de concurrence. Il est vrai que de nombreuses opérations sont conditionnées par des engagements, voire plus rarement par des injonctions.

Sans remettre en cause la qualité du travail des autorités de concurrence, on peut donc se demander si, à l’heure où les économies occidentales ont besoin d’être dynamisées, la suppression du contrôle ex ante des concentrations, au profit d’un contrôle a posteriori, ne serait pas de nature à permettre aux entreprises des développements qu’elles n’auraient pas envisagé de mettre en place.

Cela passerait par une réforme relativement simple puisqu’elle consisterait à transférer à posteriori le contrôle des fusions par les autorités de concurrence et l’on pourrait même d’ailleurs conserver les délais des procédures de contrôle actuels.

Cependant, les autorités ne devraient plus se contenter de présumer des problèmes de concurrence, elles devraient à minima établir des préoccupations de concurrence avérées comme elles le font en matière de pratique anticoncurrentielles.

Pour les entreprises, comme en matière d’accords contractuels, il faudrait envisager, avant la réalisation de l’opération, les conséquences sur la concurrence de l’opération qu’elles s’apprêtent à mettre en œuvre en se fixant les limites qu’il ne faudra pas dépasser, quitte à envisager avant l’opération des désinvestissements partiels.

Mais ce bilan concurrentiel étant destiné à protéger les entreprises concernées, elles seraient incitées à le faire d’autant plus sérieusement que, comme pour les programmes de clémence, il leur permettrait d’éviter de lourdes sanctions ou des injonctions pénalisantes, tout comme elles seront incitées à mettre en œuvre rapidement les efficiences espérées en matière de surplus du consommateur, d’emploi et de développement durable.

Mais pour que la réforme soit complètement efficace, il faudrait également intégrer dans les objectifs de l’analyse concurrentiels des impératifs de stratégie industrielle ou de politique de l’emploi de la nature de ceux qui peuvent justifier que dans le régime français actuel le Ministre de l’Economie décide d’invoquer un dossier.

Cette modification notable de l’un des outils centraux du droit de la concurrence peut apparaître excessive. Mais, dans cette période de crise, voire de refonte des fondamentaux des économies occidentales, est-il vraiment hors de propos, de se demander, si les outils sont adaptés à la tâche ?

La politique industrielle, la politique de l’emploi et le développement durable sont, devraient être au cœur de la campagne présidentielle. L’adaptation des outils de la politique de concurrence à ces objectifs reste une question légitime.

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En matière de distribution, les accords de coopération commerciale se définis...

01/07/2016

Entrée en vigueur du nouveau Code de la consommation au 1er juillet 2016

L'ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, publiée au Journal officiel le 16 mar...

23/06/2016

Clarifications en vue pour les permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale issus de la...

Commentaire par Marie-Annne RENAUX, publié dans la revue Construction et urba...

06/05/2016

L’Autorité de la concurrence condamne le groupe altice/numéricable à une amende de 15 millions d’euros...

Constatant le non-respect d’un engagement lié à la cession des activités de...

21/04/2016

Créer une gamme concurrente n’est pas «parasiter» – commentaire de l’arrêt du 8 avril 2016...

Cour d’appel de Paris Pôle 5, chambre 2 08 avril 2016 N° 14/02562 « ...

23/03/2016

Focus sur le droit de la consommation : recodification des dispositions relatives aux procédures de...

L'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, publiée au Journal officiel le 16 ma...

04/03/2016

Focus sur les ventes internet et la distribution sélective

La décision de la Cour d’appel de Paris du 2 février 2016 retient l’attent...

05/02/2016

Les pratiques commerciales trompeuses : le cas Uberpop

Commentaire par Pascal WILHELM et Emilie DUMUR, publié dans La Semaine Jur...

21/12/2015

RENAUX, MARIE-ANNE, “LES AJUSTEMENTS OPÉRÉS PAR LA LOI MACRON EN MATIÈRE D’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL”, IN CONSTRUCTION...

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11/12/2015

Les propositions de la commission européenne pour le commerce en ligne transfrontalier, les contenus numériques...

Le 8 décembre 2015, la Commission européenne a proposé de nouvelles règles p...

23/11/2015

La notion de parasitisme : commentaire de l’arrêt du 21 octobre 2015 de la cour...

Cour d'appel Paris Pôle 5, chambre 4 21 Octobre 2015 N° 13/08861 Même...

18/06/2015

RENAUX, MARIE-ANNE,”LE DÉCRET D’APPLICATION DE LA LOI PINEL”, IN CONSTRUCTION URBANISME, N°6, JUIN, 2015

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18/06/2015

WILHELM, PASCAL, “CONCURRENCE DÉLOYALE : CONCURRENCER N’EST PAS PARASITER ?”, IN CONTRATS CONCURRENCE CONSOMMATION, N°6,...

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11/05/2015

“3 QUESTIONS – CONTENTIEUX DE LA RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES : LES PRATIQUES ÉTABLIES...

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05/01/2015

La directive n°2014/104/ue du 26 novembre 2014 et le renforcement de l’effectivité des articles 101...

« L’Europe a besoin d’une culture de la concurrence plus solide. (…) C’...

05/01/2015

L’introduction de l’action de groupe par la loi Hamon du 17 mars 2014

L’action de groupe, plébiscitée par les uns, redoutée par d’autres, a, fi...

15/12/2014

L’acquisition du fonds de commerce de l’affilié d’un réseau concurrent, une pratique licite

"En droit [..] l’achat d’un fonds de commerce, fait sans déloyauté, ne con...

06/11/2014

RENAUX, MARIE-ANNE,”CONFIRMATION DE L’ILLÉGALITÉ DES EXTENSIONS RÉALISÉES EN 2008 SANS AUTORISATION”, IN CONSTRUCTION URBANISME, N°11,...

...

10/10/2014

L’exception de parodie excuse-t-elle tout ?

Si les auteurs d’une œuvre de l’esprit ont le droit exclusif d’autoriser ...

19/09/2014

RENAUX, MARIE-ANNE,”L’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL APRÈS LA LOI PINEL”, IN CONSTRUCTION URBANISME, N°9, SEPTEMBRE 2014

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04/04/2014

L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE AUTORISE À NOUVEAU, SOUS CONDITIONS, LA PRISE DE CONTRÔLE EXCLUSIF DE...

Le 23 décembre 2013, le Conseil d’Etat annulait, essentiellement pour des rai...

21/01/2014

RENAUX MARIE-ANNE, “AUTORISATIONS D’EXPLOITATION COMMERCIALE : PANORAMA DE JURISPRUDENCES”, IN CONSTRUCTION URBANISME, N°1, JANVIER 2014

Avant que le contentieux des autorisations d'exploitation commerciale ne soit tr...

15/01/2014

“L’AFFAIRE DES “ENDIVES” : LA COUR D’APPEL RAPPELLE QU’ELLE EXERCE UN CONTRÔLE !”, IN CONTRATS...

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09/12/2013

ALJ PRODUCTIONS (BANIJAY) OBTIENT DÉFINITIVEMENT GAIN DE CAUSE DANS LE LITIGE L’OPPOSANT À ENDEMOL PRODUCTIONS

Le 26 novembre 2013 la chambre commerciale de la Cour de cassation a mis un term...

13/09/2013

RENAUX, MARIE-ANNE, “PRÉCISIONS SUR LES CONDITIONS DE RECEVABILITÉ DES RECOURS CONTENTIEUX CONTRE LES DÉCISIONS DE...

Seuls les tiers qui ont exercé, lorsque cela est possible, le recours administr...

03/09/2013

RENAUX, MARIE-ANNE, “AUTORISATIONS D’EXPLOITATION COMMERCIALE”, IN CONSTRUCTION & URBANISME, N°9, SEPTEMBRE 2012

La procédure de re-saisine de la CNAC mise en oeuvre pour régulariser les auto...

03/09/2013

LE POUVOIR DE SANCTION DE L’ARCEP ANNULÉ PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL SUR QPC, IN LA...

1. Quel était le litige à l'origine de la QPC ? Deux sociétés du groupe ...

02/07/2013

WILHELM & ASSOCIÉS POURSUIT SON DÉVELOPPEMENT ET PROMEUT UNE NOUVELLE ASSOCIÉE : DELPHINE D’ALBERT DES...

Delphine d’Albert des Essarts, (40 ans), titulaire d’une maîtrise en Droit ...

16/05/2013

BRÈVE CONSOMMATION : “LE PROJET DE LOI RELATIF À LA CONSOMMATION ET L’ACTION DE GROUPE”

Le Ministère de l’économie et des finances a présenté en Conseil des minis...

01/03/2013

RENAUX, MARIE-ANNE, “CONSULTATION DES CHAMBRES DE COMMERCE ET D’INDUSTRIE PAR LES CDEC : L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE...

Le Conseil d'État vient de préciser que, sous l'ancienne législation de l'éq...

28/02/2013

LE DROIT À L’INFORMATION SUR LES ACTUALITÉS SPORTIVES : LES DIVERGENCES ENTRE LA CJUE ET...

Le mois de janvier aura été riche en développements sur la question toujours ...

01/01/2013

NOUVEAU REGARD SUR LE RÉGIME CONTENTIEUX DES AVIS DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE, IN CONTRATS...

Le rejet des recours formés par Intermarché, Leclerc et Casino contre deux avi...

04/10/2012

3 QUESTIONS – LA NOTION DE « CRITÈRES DÉFINIS, DANS LA DISTRIBUTION SÉLECTIVE AUTOMOBILE (CJUE,...

article paru dans La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 4 Octobre ...

24/09/2012

FUSION CSA-ARCEP-HADOPI : LE TEMPS DE L’ACTION EST VENU, IN LE CERCLE LES ECHOS

La France est malheureusement un des derniers pays à ne pas disposer d'une auto...

03/09/2012

RENAUX, MARIE-ANNE, “SUR LE DÉLAI DANS LEQUEL LA CNAC PEUT STATUER : QUATRE MOIS… OU...

Même si l'expiration du délai de quatre mois prévu par l'article L. 752-17 du...

02/07/2012

RENAUX, MARIE-ANNE, “L’INTÉRÊT À AGIR RECONNU AUX SEULS CONCURRENTS SITUÉS DANS LA ZONE DE CHALANDISE...

Seuls les commerçants qui exploitent une surface commerciale dans la zone de ch...

02/05/2012

RENAUX, MARIE-ANNE, “LA CNAC DÉSORMAIS FIXÉE SUR LA FAÇON DONT ELLE DOIT RECUEILLIR LES AVIS...

Le Conseil d'État vient de lever les incertitudes qu'avaient fait naître ses n...

30/03/2012

CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’EXCEPTION ANGLAISE, IN LE CERCLE LES ECHOS

Contrôle des concentrations : l'exception anglaise Le Royaume-Uni a lancé ...

01/02/2012

RETOUR SUR LE CONTENTIEUX DE LA VENTE D’ORDINATEURS AVEC LOGICIELS PRÉINSTALLÉS”, IN CONTRATS CONCURRENCE CONSOMMATION,...

article paru dans la revue Jurisclasseur "Contrats Concurrence et Consommation" ...

01/01/2012

LE RESPECT DES ENGAGEMENTS : LE POINT DE VUE DES ENTREPRISES DANS LE CONTRÔLE DES...

1. L’actualité récente, et en particulier l’affaire “TPS” dans laquell...

28/03/2011

INTERVIEW DE MARIE-ANNE RENAUX DANS LE CADRE DE L’ARTICLE “LES DAC, UN PEU D’ÉTUDES, BEAUCOUP...

Interview de Marie-Anne Renaux dans le cadre de l'article " Les DAC, un peu d'...

01/03/2011

LORIEUL, VINCENT ET WILHELM, PASCAL, “ÉTUDE DU NOUVEAU PAQUET RESTRICTIONS HORIZONTALES”, IN CONTRATS CONCURRENCE CONSOMMATION,...

article paru dans la revue Jurisclasseur "Contrats Concurrence et Consommation" ...

01/05/2008

VEVER, FLORENT ET WILHELM, PASCAL, “ENQUÊTES DE CONCURRENCE : LES PERQUISITIONS “SURPRISES” REMISES EN CAUSE...

article paru dans la revue Jurisclasseur "Contrats Concurrence Consommation" n°...

01/11/2007

FRESNEAU, JEAN-ANDRÉ ET RENAUX, MARIE-ANNE, “LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE PRÉCONISE UNE RÉFORME RADICALE DE...

Le ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie a saisi le Consei...

01/11/2007

VEVER, FLORENT ET WILEHLM, PASCAL, “LA NOTION DE CONCENTRATION EN DROIT INTERNE ET COMMUNAUTAIRE :...

article paru dans la revue Jurisclasseur "Contrats Concurrence et Consommation",...

01/12/2006

DELHAISE, ANNE-SOPHIE ET WILHELM, PASCAL, “LES «TWO-SIDED MARKETS»”, IN LAMY CONCURRENCES, N°9, OCTOBRE-DÉCEMBRE 2006

Séminaire DGTPE-Concurrence - séance du 15 décembre 2005 Le concept de « ...

01/07/2006

WILHELM, PASCAL, “TABLE RONDE DE L’OCDE SUR LES BARRIÈRES À L’ENTRÉE”, IN CONTRATS CONCURRENCE CONSOMMATION,...

S’il est un sujet qui sépare juristes et économistes, c’est sans doute la ...

01/05/2006

VEVER, FLORENT ET WILHELM, PASCAL, “ECHANGES D’INFORMATIONS SUR UN MARCHÉ OLIGOPOLISTIQUE : RÉFLEXIONS SUR LA...

Le Conseil de la concurrence a présenté, dans les affaires des palaces parisie...

14/02/2005

WILHELM, PASCAL, “LA CHARTE DE COOPÉRATION ET D’OBJECTIFS : UN GAGE D’EFFICACITÉ ECONOMIQUE”, IN LA...

Comme le relevait récemment le Professeur Gilbert PARLÉANI, en matière écono...

01/10/2004

PENVEN, ANNAÏCK ET WILHELM, PASCAL, “LA PROSPECTION COMMERCIALE PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE : LE NOUVEL ARTICLE...

article paru dans « Légipresse octobre 2004, n° 215 Les articles 20 à 24 ...

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